根据《反不正当竞争法》第九条规定,擅自使用权利人的商业机密构成侵权。“使用”是最常见的侵害商业机密的行为,但反法的规定并未明确侵害技术秘密产品的购买者在经营活动中的使用行为是否构成侵犯商业机密,实践中对于如何认定何为反不正当竞争法规制的“使用”商业机密行为仍存在一定争议。
实践中对于终端用户使用侵犯商业秘密产品的行为是否构成不正当竞争行为,主要存在三种不同的观点。
第一种观点认为,使用侵害他人商业机密产品的行为构成侵权。在华某、瑜纲公司等侵害商业机密罪案中,陕西法院认为使用分切机和商业秘密造成特别严重的损失后果,应当以侵犯商业秘密罪论处,使用被控侵权产品的过程就是侵害商业机密的过程。在大成软件公司诉青岛公用建筑设计院一案中,一审法院认为,终端用户应知涉案软件的开发者在开发过程中使用了原告的技术秘密,却积极购买并使用该软件,而且在案发后并未有证据显示及时停止使用涉案侵权软件,与开发者构成共同侵权。
第二种观点认为,终端用户使用侵害他人商业机密产品行为是否构成侵权,要在综合考虑终端用户使用主体、主观过错及利益平衡的基础上进行确定。比如大成软件公司诉青岛公用建筑设计院一案中,二审法院从三个层面考虑使用侵犯商业秘密产品的行为是否构成侵权:一是从使用主体方面来讲,终端用户是否系善意取得;二是从主观意图方面来讲,终端用户在交易过程中是否尽到了合理注意义务,是否存在过错;三是从后续影响方面来讲,终端用户继续使用软件是否会影响技术秘密权利人的预期利益。
第三种观点认为,终端用户使用侵权产品不构成侵权。经营者购买侵害商业机密产品进行使用的行为,由于此时侵权产品已经退出市场流通,并不涉及与其他市场主体进行市场竞争的问题,不论侵权产品使用人主观上是否知道该产品涉嫌侵权,均不属于反不正当竞争法调整的范畴。
《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密的行为包括使用行为,但《反不正当竞争法》第九条所规定的“使用”应当指直接使用商业机密内容本身,而不包括在使用商业秘密生产制造的侵权产品生产销售后,其他销售商后续销售以及购买者使用的行为。
首先,从竞争的本质角度来看,所谓竞争,实质上是指两个或者两个以上经营者在市场上以比较有利的价格、数量、质量或者其他条件争取交易机会的行为。侵权产品的最终用户不同于生产者和销售者,其本身就可能是商业秘密权利人的客户来源和交易对象。
经营者购买侵害商业秘密产品并使用,不论是出于经营还是消费目的,均不是为了与权利人争夺交易机会、削弱其市场竞争力,应不属于擅自使用他人的商业秘密的行为。
其次,从不正当竞争行为与后果来看,商业秘密的不正当使用行为是指行为人将不正当获取的商业秘密信息用于自己的生产经营活动中获取经济利益或者增强竞争优势。经营者购买侵害商业秘密产品进行使用时,不正当使用商业秘密的行为在生产环节就已经发生。
最高人民法院在四维公司等诉艾利丹尼森公司等侵害商业秘密纠纷管辖权异议上诉案中认为,使用商业秘密的过程,通常是制造侵权产品的过程,当侵权产品制造完成时,使用商业秘密的侵权结果即同时发生。如果终端用户的使用行为都推定具有可责性,将使得终端用户负很大的注意义务,不利于交易便利性,反而会扰乱公平自由的竞争秩序。
最后,从行为发生的场域来看,反不正当竞争法所规制的不正当使用商业秘密行为应指发生于生产、流通环境中的行为,而终端用户购买侵害商业秘密产品后,产品已经退出市场流通环节,并不涉及与其他市场主体进行市场竞争的问题,所以不属于反不正当竞争法调整的范畴。
我国《民法典》第一百二十条明确规定了商业秘密为民事主体依法享有的知识产权,与物权一样具有专有权属性,属于民事权利范畴。对于侵害商业秘密产品使用者的行为,如前所述,终端用户使用侵权产品并不属于反不正当竞争法规制的范畴,不构成反不正当竞争规制的擅自使用商业秘密的行为。
但是出于保护商业秘密权利人、加大知识产权保护的需要,确保相关经营者能够向侵权产品的源头进行追索,使侵权产品退出市场流通,侵害商业秘密产品的使用者有义务向商业秘密权益人提供进货渠道、买家信息等信息,否则应当承担相应的补充赔偿责任。
对于终端用户是否应当不再使用侵权产品的问题,若其系通过正常的购买渠道且支付了合理对价,善意取得侵权产品的所有权,则善意交易主体的合理信赖利益同样应受到保护,基于利益平衡的角度,司法则不必要求使用者停止使用。
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